Adil Yargılanma Hakkı Kapsamında Temyiz Kanun Yolunda Maddi Gerçeğin Denetimi

ADİL YARGILANMA HAKKI KAPSAMINDA TEMYİZ KANUN YOLUNDA MADDİ GERÇEĞİN DENETİMİ

Anayasamızın 36.maddesinde;
Hak arama hürriyeti
Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

Anayasamızın 38.maddesinde;
C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar
Madde 38 – Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.
Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.
Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.
Ceza sorumluluğu şahsidir.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.
(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md; Mülga fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.)
(Değişik onuncu fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) 
Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.
İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.
(Değişik son fıkra: 7/5/2004-5170/5 md.) Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez.

Anayasamızın 90. Maddesinde;
D. Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma
Madde 90 – Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
Ekonomik, ticari veya teknik ilişkileri düzenleyen ve süresi bir yılı aşmayan andlaşmalar, Devlet Maliyesi bakımından bir yüklenme getirmemek, kişi hallerine ve Türklerin yabancı memleketlerdeki mülkiyet haklarına dokunmamak şartıyla, yayımlanma ile yürürlüğe konabilir. Bu takdirde bu andlaşmalar, yayımlarından başlayarak iki ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin bilgisine sunulur.
Milletlerarası bir andlaşmaya dayanan uygulama andlaşmaları ile kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yapılan ekonomik, ticari, teknik veya idari andlaşmaların Türkiye Büyük Millet Meclisince uygun bulunması zorunluğu yoktur; ancak, bu fıkraya göre yapılan ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendiren andlaşmalar, yayımlanmadan yürürlüğe konulamaz.
Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır.
Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6.maddesinde;
Adil yargılanma hakkı
1.Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.
2.Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.
3.Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;
e) Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak. 

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinde;
Etkili başvuru hakkı Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. 

İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolün 8.4.2016 tarihli Resmi Gazete’de Türkçe’ye çevrilmiş şekilde yayımlanan 2. maddesinde;

Madde 2 – Cezai Konularda Temyiz Hakkı
1-Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkes, mahkumiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımının dayanakları dahil kanunla düzenlenir.
2- Kanunla belirlenmiş hafif nitelikli suçlar bakımından veya ilgili kişinin, ilk davada en yüksek mahkeme tarafından yargılanmış veya beraat kararına karşı yapılan itirazın ardından hakkında mahkumiyet kararı verilmiş olması durumlarında, bu hak istisnalara tabi olabilir. 

NOT: Ek 7 Nolu Protokolün 10/3/2016 tarih ve 6684 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve Bakanlar Kurulunca da 28/03/2016 tarihinde onaylanmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. Maddesinde;
Temyiz Madde 286 –
 (1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.
(2) Ancak;
a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,
b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,
c) (Ek: 20/7/2017-7035/20 md.) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
d) (Anayasa Mahkemesinin 27/12/2018 tarihli ve E.:2018/71 K.:2018/118 sayılı Kararı ile İptal; Yeniden Düzenleme:20/2/2019-7165/7 md.) İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,
f) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak (…)(2) istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,
h) (Değişik: 18/6/2014-6545/78 md.) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,
ı) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,
Temyiz edilemez.
(3) (Ek:17/10/2019-7188/29 md.) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),
Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213),
Suç işlemeye tahrik (madde 214),
Suçu ve suçluyu övme (madde 215),
Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216),
Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217),
Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),
Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),
Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),
Silâhlı örgüt (madde 314),
Halkı askerlikten soğutma (madde 318), suçları.
b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.
 Düzenlemeleri yer almaktadır. 

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı, Sözleşmenin temelini oluşturmaktadır. Bu hak ile amaçlanan, yargılamanın adil olmasını sağlamaktır. Adil yargılanma hakkının gerçek anlamda sağlanıp sağlanmadığının tespiti bakımından sözleşmenin altıncı, on üçüncü maddeleri ile ceza yargılama hukuku alanında ilkeler getiren İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokolün 2.maddesi birlikte ele alınıp değerlendirilmelidir.

Ek 7 Nolu Protokolün 2. Maddesinde açıkça, ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkum edilen herkesin temyiz hakkının bulunduğu ve hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahip olduğu, hafif nitelikli suçlar bakımından bu hakkın istisnaya tabi olabileceği belirtilmiştir.

Yüksek Mahkeme Yargıtay’dır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin zorunlu yargı yetkisinin tanındığı 27/09/1989 tarihinden istinaf kanun yolu incelemesi yapan Bölge Adliye Mahkemeleri Ceza Dairelerinin faaliyete geçtiği 20/07/2016 tarihine kadar yapılan bireysel başvurularda istinaf kanun yoluna başvurma imkanı sağlanmadığı gerekçesi ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından hak ihlali kararı verilmemiştir.

Yukarıda belirtilen düzenlemeler ve özellikle Ek 7 Nolu Protokolün 2. maddesi karşısında hapis cezalarına mahkumiyet halinde yapılacak bireysel başvurularda, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesince temyiz kanun yoluna başvurma hakkının kısıtlanması nedeniyle hak ihlali kararı verilmesi kuvvetle muhtemeldir. Zira 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286. maddesindeki düzenlemeye göre bir kısım istisnalar dışında kural olarak ilk derece mahkemelerince hükmolunan 5 yıla kadar hapis cezaları istinaf kanun yolunda kesinleşecek, temyiz kanun yoluna başvurulamayacaktır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yapılan düzenlemelere göre cezaların alt ve üst sınırı itibari ile hükmolunan sonuç cezaların neredeyse yüzde doksanı istinaf kanun yolunda kesinleşmiş olacaktır. Bu durumda adil yargılanma hakkına ve özellikle Ek 7 Nolu Protokolün 2. Maddesine açıkça aykırıdır. Zira 5 yıla kadar hapis cezası verilmesini gerektiren suçlar, protokolün ikinci fıkrasında yer alan ve temyiz kanun yoluna başvurmada istisna kapsamında sayılabilecek hafif nitelikte suç olarak nitelendirilemez.

Ayrıca 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile istinaf kanun yoluna başvurma olanağının getirilmesinin amacı adil yargılanma hakkını daha da güçlendirmek olduğu halde, 5 yıla kadar hapis cezalarının istinaf kanun yolunda kesinleşmesi sanığın aleyhine sonuç doğurmuş, neredeyse ceza mahkemelerinden verilen hükümlerin yüzde doksanına temyiz kanun yolu kapatılmıştır. Zaman içerisinde bu düzenlemenin getirdiği sakınca ve hak kayıpları ortaya çıkmaya başlayınca kanun koyucu iki ayrı kanunla yeniden düzenleme yapmak zorunda kalmıştır. 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanunun 29. Maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 286. Maddesinin 3. Fıkrasında değişiklik yapılmış; (3) (Ek:17/10/2019-7188/29 md.) İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra), 2. Halk arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213), 3. Suç işlemeye tahrik (madde 214), 4. Suçu ve suçluyu övme (madde 215), 5. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216), 6. Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217), 7. Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299), 8. Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300), 9. Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301), 10. Silâhlı örgüt (madde 314), 11. Halkı askerlikten soğutma (madde 318), suçları. b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar. c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.” ‘dan verilen mahkumiyet hükümlerine karşı temyiz kanun yoluna başvurma olanağı sağlanmıştır.

Bu düzenlemeye göre kamu görevlisine, görevinden dolayı hakaret eden sanığa tayin olunan hapis cezası, süresine bakılmaksızın temyiz edilebilecek, buna rağmen kamu görevlisi hakkında sahtecilik suçundan kurulan 5 yıl hapis cezası istinaf kanun yolunda kesinleşecektir. Bu hususun açık bir çelişki olduğu tartışmasızdır.

Yine Avukatlık Kanununun 59. maddesine 11/07/2020 tarih ve 7249 sayılı Kanunun 10. maddesi ile ek fıkra eklenerek; “(Ek fıkra:11/7/2020-7249/10 md.) Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz.” düzenlemesi yapılmıştır.

Kanun koyucu yaptığı bu düzenlemelerle temyiz kanun yolunun istinaf kanun yoluna göre daha etkin ve güvenceli olduğunu kabul etmektedir. Hiçbir Avrupa ülkesinde de hükmolunan 5 yıl hapis cezası istinaf kanun yolunda kesinleşmemektedir.

Bütün bu hususlar ilk derece mahkemelerince verilen 5 yıla kadar hapis cezasına ilişkin hükümlerin istinaf kanun yolunda kesinleşmesinin adil yargılanma hakkına ve Ek 7 Nolu Protokolün 2. Maddesine aykırı olduğunu açıkça göstermektedir. Bu aykırılıklar ortada iken temyiz kanun yoluna başvurma olanağı bulunan 5 yılın üzerindeki hapis cezalarına ilişkin hükümlerinde temyiz kanun yolunda maddi gerçek yönünden denetlenmemesi giderilmesi olanaksız hak kayıplarına yol açacak, adil yargılanma hakkına da aykırı olacaktır.

Ceza Muhakemesinin amacı, insan hakları ihlallerine yol açmadan gerçeğe ulaşmaktır.1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun getirdiği en önemli yeniliklerden biri de istinaf kanun yoludur. İstinaf kanun yoluna başvurma olanağı sağlanmasının asıl gerekçesi Yargıtay’ın sadece dosyadaki bilgi ve belgelere göre sübut ve hukuki denetim yaptığı, bu tür denetimin maddi gerçeğin tespitinde yeterli olmadığı düşüncesidir. İstinaf kanun yolunda bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince kanıtlarla doğrudan temas edilip, duruşmanın üç ilkesinden biri olan yüze karşılık ilkesi de uygulanarak sübuta ilişkin sorunun daha iyi şekilde çözüleceği öngörülmüştür.

20.7.2016 tarihinde faaliyete geçen bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerince verilen kararlar incelendiğinde, büyük bir çoğunlukla duruşma açılmadan, keşif yapılmadan ve tanıklar dinlenmeden dosyada mevcut kanıtlarla yetinilerek karar verildiği görülmektedir.

Her ne kadar temyiz kanun yolundaki hukuki denetimin maddi olay denetimini kapsamadığı şeklinde görüş ileri sürenler bulunmakta ise de; bu husus TBMM Adalet Komisyonunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun Tasarısının ve 6723 sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının görüşülmesi sırasında ayrıntılı şekilde tartışılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun Tasarısının görüşüldüğü TBMM Adalet Komisyonu tutanakları incelendiğinde, 30.11.2004 tarihli görüşmede tasarının 296. maddesine 2. fıkra olarak “Temyiz incelemesinde hükmün dayanağını oluşturan maddi olayın tespitine ilişkin incelemede bulunamaz” şeklinde ilave yapılmasına ilişkin önerge verildiği ve görüşmeler sonucunda bu önergenin geri çekildiği görülmektedir. (Tutanaklarla Ceza Muhakemesi Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Daire Başkanlığı s.992, 994)

Aynı konu 6723 Sayılı Danıştay Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının Adalet Komisyonunun 17.6.2016 tarihli toplantısında da gündeme getirilmiş ve 2797 sayılı Kanunun 3’üncü maddesine aşağıdaki fıkranın eklenmesi için önerge verilmiştir.

Yargıtay’ın temyiz mercii olarak görevi, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlıdır.

Verilen önerge yapılan görüşmeler sonunda kabul edilmemiştir. (Bkz. TBMM Adalet Komisyonunun 17.6.2016 tarihli komisyon tutanakları, tbmm.gov.tr.)

Maddi gerçek saptanmadan, örneğin sanığın insan öldürme suçunu işleyip işlemediği tespit edilmeden, Yargıtay’ın uygulanan kanun maddelerinin isabetli olup olmadığı, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği v.s. şeklinde hukuki denetim yapmakla yetinmesi düşünülemez.

Ceza Muhakemesinin amacının hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olması nedeniyle, temyiz kanun yolundaki hukuki denetimin maddi gerçeğin tespitinde muhakeme ve mantık kurallarına, bilimsel gerçeklik ve bulgulara uyulup uyulmadığını da kapsamalıdır. 15.02.2021

                                                                                                                                                                                                                      Ramazan ÖZKEPİR